A guarda dos filhos e as consequências do descumprimento do acordo ou decisão judicial que regulamenta as visitas

Em relação a guarda de filhos, a regra é que o pai e a mãe, quando separados ou divorciados, tenham acesso ao filho, conforme acordo estipulado, homologado judicialmente ou não, ou decisão judicial, na impossibilidade de acordo. Assim vejamos:

O artigo 229 da Constituição Federal assegura que “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”

O artigo. 1.589 do Código Civil dispõe que “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

O artigo 22 do ECA preconiza que “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.”

O Código Civil, por sua vez, assegura competir aos pais, qualquer que seja a situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: a) dirigir-lhes a criação e a educação; b) exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do artigo 1.584; c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; d) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; e) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; f) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; g) representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; h) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; i) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Ainda, o artigo 15 da Lei n. 6.515/77 assevera que “Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

Verifica-se que há um plexo de direitos e deveres dos pais em relação aos seus filhos e destes em relação aos seus pais.

Enquanto os pais têm o dever de cuidar dos filhos enquanto crianças e adolescentes, estes, quando adultos, têm o dever de cuidar dos pais. Além dessa relação que se dá no tempo, pais e filhos devem, mutuamente, se respeitarem por toda a vida.

No Brasil é possível verificar cada vez mais comum, casais que têm filhos, mas não continuam juntos, sendo necessário que haja um acordo entre os pais para que tenham contato com os filhos de forma amigável ou caso contrário, será necessária que haja a intervenção judicial.

Em qualquer dessas situações, pai e mãe devem pensar no interesse dos filhos, no desenvolvimento sadio e na importância na presença da vida de seus filhos, sobretudo em momento tão importante na vida, em que a criança e adolescente tem o caráter lapidado.

Desta forma, quais as consequências para aquele que descumpre o acordo ou a decisão judicial?

De forma exemplificativa, tomamos como exemplo o pai ou a mãe que vai buscar o filho, no dia acordado, mas ao chegar na casa do ex-cônjuge o filho não é entregue ou sequer encontra-se em casa e o pai ou a mãe não consegue buscar o filho.

As consequências por esse descumprimento podem ser administrativas, cíveis, processuais e criminais. Vejamos:

Na esfera administrativa aplica-se a infração administrativa prevista no artigo 249 da Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente -, que consiste em descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem como o descumprimento de determinação de autoridade judiciária referente à tutela ou guarda, advindo, necessariamente do Juiz da Infância e da Juventude, em razão do disposto no artigo 146 do ECA.

O direito de visitas não é somente um direito dos pais, mas um direito dos filhos de conviver com os seus pais, razão pela qual a visita aos filhos é para os pais um misto de direito e de obrigação. Trata-se de um direito-dever.

Desta forma, caso o pai ou a mãe dificulte ou impeça o exercício regular do direito-dever de visita e convivência do filho com os pais e vice-versa praticará a infração administrativa prevista no art. 249 do ECA, estando sujeito a multa, na medida em que descumpre, dolosa ou culposamente dever inerente ao poder familiar ou decorrente de guarda, pois, conforme demonstrado, os pais possuem o direito personalíssimo de visitarem e permanecerem com seus filhos.

Assim é o entendimento dos nossos Tribunais:

Direito civil. família. regulamentação de visitas. fixação de multa por descumprimento. possibilidade. dever do genitor. direito da criança. exercício por parentes. natureza personalíssima. recurso não provido. 1. O direito às visitas há muito deixou de ser um direito do genitor, sendo visto mais como um direito do filho de conviver com seu pai, sendo essa obrigação infungível, personalíssima, não podendo ser exercida por parentes (Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, 8ª ed., p. 456). 2. É cabível e conta com amparo legal a fixação de multa por descumprimento do dever de visitas, nos dias e horários aprazados. 3. Apelo não provido. Sentença mantida. (TJ-DF – APC: 20140110171334 DF 0004593-67.2014.8.07.0016, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, Data de Julgamento: 18/03/2015, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 30/03/2015 . Pág.: 250)

Além da possibilidade de se aplicar a multa administrativa ao pai ou mãe que descumprir o acordo ou decisão judicial, poderão ser aplicadas aos pais as medidas previstas no artigo 129 do ECA, consistentes, dentre outras, em:

1. a) encaminhamento a serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família;
2. b) encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;
3. c) encaminhamento a cursos ou programas de orientação;
4. d) advertência.

Isso porque, essas medidas visam proteger a criança e o adolescente e devem ser aplicadas sempre que os seus direitos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente estiverem ameaçados ou forem violados, por falta, omissão ou abuso dos pais (art. 98, II, do ECA).

Desta forma, a responsabilidade parental é um princípio que rege a aplicação de medidas protetivas e consiste na intervenção efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente (art. 100, parágrafo único, IX, do ECA).

Na esfera cível, a depender das circunstâncias em que ocorreu o descumprimento, poderá ensejar danos morais e materiais, caso ocorra descumprimento reiterado ou haja uma peculiaridade relevante, como a hipótese em que o pai ou a mãe combina de viajar com o filho, programa a viagem com antecedência, cria toda uma expectativa para viajar com o filho e alegrá-lo, compra passagens, reserva hotel e o pai ou a mãe não entrega a criança, conforme havia combinado e a viagem, consequentemente, é cancelada, ocasião em que o pai ou a mãe que tiver dado causa ao cancelamento da viagem poderá responder por danos morais e por danos materiais, em razão dos gastos com passagens aéreas e hotel, conforme preceitua os artigos 186, 187 e 927, todos do Código Civil.

Da Ocorrência de Alienação Parental

Primeiramente, cumpre ressaltar que além dos possíveis danos morais e materiais, deve-se destacar a possibilidade de ocorrência de alienação parental quando um dos genitores dificulta a presença e o contato do outro na vida da criança ou adolescente, sendo elencado, exemplificadamente, na Lei n. 12.318/2010 (art. 2º, II, III e IV), as seguintes condutas:

a) dificultar o exercício da autoridade parental;

b) dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

c) dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar.

O que é de Alienação Parental

Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este conforme artigo 2º da Lei n. 12.318/2010.

Como decorrência da alienação parental, o pai ou a mãe poderá sofrer, dependendo da gravidade do caso, uma das seguintes medidas pelo juiz competente, como:

a) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

b) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

c) estipular multa ao alienador;

d) determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

e) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

f) determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

g) declarar a suspensão da autoridade parental.

A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada conforme artigo 7º da Lei n. 12.318/2010.

Por fim, na esfera cível é possível a ocorrência de danos morais, materiais, além da responsabilização por atos de alienação parental com a consequente alteração da guarda.

Na esfera processual aquele que descumprir o acordo homologado judicialmente ou decisão judicial estará sujeito a multa, nos termos dos artigos 536, §§ 1º e 5º e 537, ambos do CPC e artigo 213 do ECA. O acordo homologado judicialmente possui natureza de título executivo judicial (art. 515, II, do CPC).

Por fim, na esfera criminal, discussões surgem se é possível haver a responsabilização penal daquele que descumpre o acordo.

Em se tratando do descumprimento de acordo judicial de visitação de filhos, em que pese as divergências, é possível que o descumpridor seja responsabilizado criminalmente pelo artigo 330 do Código Penal (desobediência).

O Código de Processo Civil prevê a responsabilização pelo crime de desobediência à ordem judicial no artigo 536, § 3º, ao dispor que: “O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.”

Como exposto, impedir o exercício do direito-dever de visita pode configurar ato de alienação parental.

O artigo 6º da Lei 12.318/10, que dispõe sobre alienação parental, assevera que as medidas adotadas em desfavor daquele que pratica alienação parental podem ser aplicadas sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal.

Desta forma, conclui-se que é direito fundamental de crianças e adolescentes terem seus direitos preservados pelos seus pais, devendo o Estado assegurar, com absoluta prioridade, a convivência familiar, além de colocá-los a salvo de qualquer negligência, inclusive de qualquer um dos pais (art. 227 da Constituição Federal).

Caso a ordem judicial de visitas e permanência com os filhos seja concedida em contexto de violência doméstica e familiar, em razão de aplicação de medida protetiva de urgência (art. 22, IV, da Lei n. 11.340/06), o seu descumprimento acarretará no crime previsto no art. 24-A da Lei Maria da Penha (Crime de Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência).

Diante disto, conforme Arnoldo Wald escreve que: “No direito brasileiro não existem sanções típicas aplicáveis àqueles que descumprem as condições impostas ao direito de visitas. De todo modo, intimado a cumprir ou a fazer cumprir o regime de visitas já judicialmente estabelecido e desatendida tal advertência, poderá incorrer a parte faltosa no crime de desobediência, tipificado no art. 359 do Código Penal”.

O art. 359 do Código Penal trata do crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, nos seguintes termos:

Art. 359 – Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial:

Pena – detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

Este crime possui elementos especializantes, que o distinguem do crime de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal.

O crime de desobediência é mais amplo, pois basta desobedecer a ordem legal de funcionário público, enquanto que o crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito exige que haja o exercício de função, atividade, direito, autoridade ou múnus do qual o agente tenha sido suspenso ou privado por decisão judicial.

Os pais possuem direito de visitarem e permanecerem com os seus filhos. Ocorre que quando há decisão judicial que imponha as condições para visitar e permanecer com o filho não há suspensão ou privação do exercício do direito de visita, mas somente uma restrição.

Suspender consiste em proibir temporariamente. Privar consiste em vedar, proibir, definitivamente. No caso de visitas há restrição e não suspensão ou privação.

De mais a mais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o crime previsto no art. 359 do Código Penal pressupõe decisão judicial de natureza penal, e não abarca as decisões extrapenais.

Desta forma, entende-se que a decisão judicial a que se refere o art. 359 do Código Penal deve possuir natureza de decisão penal e volta-se, principalmente, para os efeitos da condenação, previstos no art. 92, I a II, do Código Penal.

Fato é que as divergências, até então existentes, não impedem que a polícia tome as providências criminais no local dos fatos, até que o assunto venha a ser pacificado pela jurisprudência.

Conclusão

Por fim, as diversas providências a serem adotadas pela polícia em caso de descumprimento de ordem judicial que verse sobre o direito de visita dos pais e permanência com os seus filhos, podem assim serem definidas:

a) esfera administrativa: comunicação do fato ao Ministério Público e/ou Conselho Tutelar, pois estes possuem legitimidade para darem início ao procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente (arts. 194 e 249, ambos do ECA), além de poderem adotar as providências necessárias para a aplicação das medidas pertinentes aos pais que violem os direitos das crianças e adolescentes (arts. 98, II, 129, 136, II, todos do ECA);

b) esfera cível: comunicação do fato ao Conselho Tutelar (art. 136 do ECA), e/ou Ministério Público e/ou juiz competente (art. 4º da Lei n. 12.318/2010), pois os direitos das crianças e adolescentes são indisponíveis e, ainda que o pai e a mãe não queiram adotar providências quando houver alienação parental, a justiça poderá adotar a melhor providência visando o melhor interesse da pessoa em desenvolvimento;

c) esfera processual: comunicação do fato ao juiz competente, pois o juiz pode fixar multa de ofício, inclusive majorá-la, além de condenar a parte que não esteja cumprindo a decisão judicial nas penas de litigância de má-fé (art. 536, § 3º, do CPC);

d) esfera criminal: registrar o crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), salvo se a ordem judicial de visitas e permanência com os filhos tiver sido concedida no contexto de violência doméstica e familiar, ocasião em que deverá ser registrado o crime previsto no art. 24-A da Lei 11.340/06.

Como há decisão judicial que resguarde o direito de um dos pais ficar, naquele momento, com a criança ou adolescente, eventual ordem do policial para que um dos pais entregue o filho ao outro será legal e caso haja descumprimento da ordem haverá o crime de desobediência (art. 330 do Código Penal).

Fato é que essas situações exigem muita cautela, por envolverem crianças e adolescentes, pessoas em desenvolvimento, sendo necessário que não ocorra nenhuma situação que possa gerar transtornos para os filhos.

Referências

CARDOSO, Diana Rodrigues. ASPECTOS JURÍDICOS DO DESCUMPRIMENTO IMOTIVADO DO DEVER DE VISITAÇÃO PELO PAI SEPARADO E NÃO GUARDIÃO: A CONVIVÊNCIA COMO DIREITO DO FILHO. 2016. 83 f. Monografia – Curso de Direito, Centro Universitário Univates, Lajeado, 2016.

SCALABRINI, Natália. A especialidade do procedimento das ações de família no NCPC. Disponível em: <https://nataliascalabrini.jusbrasil.com.br/artigos/326289025/a-especialidade-do-procedimento-das-acoes-de-família-no-ncpc>. Acesso em: 26 jul. 2019.

Autora: Vanessa Medina Cavassini

Fonte: Mega Jurídico